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Foto: Andina / Arreglos: Donofré Chuco |
Decretos Legislativos, Asociaciones Público Privadas y los incentivos para
mayor corrupción
Por Luis Hallazi*
27 de febrero, 2017.- En un artículo anterior analizamos
la continuidad de un gobierno a otro de la política legislativa de
“reactivación económica” que vulnera derechos sociales y
ambientales.(1) Una de las conclusiones demuestra cómo los denominados
“paquetazos” normativos del gobierno de Humala, que flexibilizaron los
estándares sociales y ambientales, están estrechamente relacionados con varios
de los nuevos decretos legislativos aprobados por el actual gobierno y que, en
conjunto, apuntan a agudizar las reformas estructurales de los noventa,
volviendo a relajar el marco normativo de la inversión privada ahora
focalizada, en relanzar el modelo de las Asociaciones Público Privadas (APP) y
en establecer nuevas reglas para el acceso y uso de la tierra.
Para que estas reformas tengan cierta
legitimidad hay que atender a los argumentos que se construyen desde una élite
económica que cuentan con un claro apoyo de los medios de comunicación; para
ello solo hay que recordar que la desaceleración económica de inicios del 2013
producto de la depreciación de materias primas, rápidamente se convirtió en la
principal razón para establecer nuevas reformas reactivadoras que se tradujeron
en normas como la Ley 30230(2).
Hoy la situación es más delicada, ya
sabemos que aquellos paquetes normativos para reactivar la económica no han
funcionado como se pensaba, por lo que relajar controles para destrabar
proyectos y promocionar la inversión no fue una buena decisión; sin embargo, se
vuelven a dictar normas en esa misma dirección. Además, hay un nuevo elemento
que cuestiona de forma radical los últimos 25 años de modelo de desarrollo
económico, relacionado con la corrupción descubierta tanto en las altas esferas
del poder político como en las altas esferas corporativas que, sin duda, han tenido
un efecto cascada. Pero la corrupción no solo tiene que ver con coimas a
funcionarios, sino también con las acciones que éstos toman u omiten en el
Estado a cambio de esas coimas (delito de cohecho). Entonces una enorme duda se
sienta en muchas de las normas jurídicas que se crean, modifican o derogan, más
aún si esos cambios normativos tienen como objetivo flexibilizar los procesos
de inversión privada.
Es en este contexto que aparecen los
112 Decretos Legislativos de Pedro Pablo Kuczynski que no están siendo
leídos desde la actual coyuntura, en vista que varios de esos decretos
constituyen el perfeccionamiento de prácticas legislativas destinadas a seguir
debilitando el marco de protección de derechos fundamentales, las normas
mínimas de control y rendición de cuentas, dejando desprovisto al mismo Estado
para defenderse y combatir la corrupción interna(3); lo que se traduce
finalmente en el debilitamiento de la frágil institucionalidad estatal. La
corrupción en nuestro país es problema complejo, de ribetes históricos y culturales,
pero no podemos dejar de analizar estos últimos años sin mirar nuestro modelo
económico.
Nuevos incentivos a la inversión
privada y las APP
Si hay que remitirnos a un momento
clave para entender el proceso “evolutivo” de la inversión privada del Perú,
hay que retrotraernos a las grandes reformas de la década de los noventa,
cuando se configura de manera agresiva un proceso de promoción de la inversión
privada, cuyos objetivos se van cumpliendo con las privatizaciones de empresas
públicas y la concesión de servicios públicos en todo el país. En ese entonces
el gobierno de Fujimori dictó una serie de Decretos Legislativos entre ellos el
D.L.757, Ley Marco para Crecimiento de la Inversión Privada(4); todas estas
reformas se consolidan en el capítulo del régimen económico de la Constitución
Política de 1993, estableciendo principios como el rol subsidiario del Estado
(art.60) o la posibilidad y libertad de suscribir convenios de estabilidad
entre los inversionistas privados y el Estado (art.62); estas reformas sientan
las bases de nuestro modelo actual que prioriza a las inversiones como fin del
Estado en sí mismo.
En adelante, hubo una política definida
para promover constantemente las inversiones privadas, que tienen un hito
importante en el denominado “auge de las concesiones” el que
contó con incentivos normativos como el D. L. 839, Ley de Promoción de la
Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos,
creándose también la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas. Este modelo
fue propalado en todos los sectores y a todo nivel del Estado, sin una revisión
constante sobre el rol y función que cumplían los órganos de control y las
instituciones encargadas de realizar la rendición de cuentas. Lo que fue
generando cuestionamientos cada vez más serios en el manejo de las
licitaciones, por su poca transparencia y porque el sistema normativo
desregulaba constantemente los procesos para hacerse con una concesión,
abriendo paso cada vez más a otros incentivos algunos no normados y muchos
otros ilegales. El resultado es la elevada conflictividad en los territorios concesionados
(5) y una corrupción generalizada en los diferentes niveles del Estado,
donde a muchos funcionarios les cuesta distinguir el patrimonio público del
privado.
Estas
normas buscan reducir obstáculos a las inversiones, que implica reducir
estándares ambientales y, por otro lado, generar las condiciones que faciliten
el acceso de la inversión privada a tierras comunales.
El final del superciclo de
los altos precios de las materias primas, generó nuevas condiciones para volver
a viejas reformas y agudizar el modelo de promoción de inversiones, es una de
las razones por las que se dictan los denominados paquetazos ambientales y antiindígenas (Ley
30230, Ley 30327, D.S.001-2015- EM, D.L. l192 y 1210). Estas normas buscan
reducir obstáculos a las inversiones, que implica reducir estándares
ambientales y, por otro lado, generar las condiciones que faciliten el acceso
de la inversión privada a tierras comunales.
Al mismo tiempo se van tejiendo
cambios en el modelo de APP, buscando relanzar esta fórmula para incentivar la
inversión privada en la construcción de obras de infraestructura y servicios
públicos, sin un debate político y técnico de por medio, puesto que se trata de
recursos públicos ahorrados por el Estado, que ahora serán invertidos bajo esta
modalidad. En ese sentido el D.L.1224(6) posibilita integrar en un
solo cuerpo legal varias normas relacionadas a concesiones y modifica la
antigua ley de APP de 2008, a la vez que incorpora grandes cambios en los
principios, fases y procedimientos que actualmente están siendo objeto de
múltiples cuestionamientos(7).
Volvemos al gobierno actual con 112
D.L., 65 de los cuales están relacionados a reactivación económica. En cuanto a
materia de tierras está el D.L.1330 que vuelve a flexibilizar el D.L. 1192, Ley
Marco de Adquisiciones y Expropiaciones para obras de Infraestructura; y quizás
el más cuestionado, el D.L. 1333, que crea un Proyecto Especial dentro de
Proinversión para Acceder a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados
(APIP) con funciones que exceden las facultades otorgadas y con serios vicios
de inconstitucionalidad. Por otro lado, el D.L. 1251[8] vuelve a flexibilizar
el ya modificado D.L.1224, Ley Marco de Promoción de las Inversión Privada
mediante Asociaciones Público Privadas, donde las APP autofinanciadas se eximen
de contar con la opinión previa de organismos reguladores; se eximen también de
estudios técnicos y económico-financieros (art. 16); además se modifica su
composición del Consejo Directivo poniendo a 3 miembros del sector privado de 6
en total, se otorgan seguros de responsabilidad a los funcionarios para la toma
de decisiones, y en algunos casos se les otorga la inimputabilidad; se quitan
los análisis integrales del impacto económico y social de las APP. Sumándole a
ello, el nuevo D.L.1353 que crea una Autoridad de Transparencia que constituye
un retroceso en la materia en vista que ahora le da potestad a cada entidad
para decidir sobre la confidencialidad y secreto de información y fijar plazos
unilateralmente.
Finalmente, podemos resumir, al menos
en tres puntos, lo mencionado:
1. Los decretos legislativos son una
forma de evadir los controles legislativos y han sido a lo largo de estos
25 años la principal estrategia para agudizar un modelo que flexibiliza los
controles a la inversión privada, limitando la deliberación y participación de
la sociedad civil.
2. Los decretos legislativos del
gobierno actual como D.L.1333, D.L.1330, D.L. 1251, D.L. 1353, buscan seguir
flexibilizando los mecanismos de inversión privada en una coyuntura que exige
fortalecer los controles internos del Estado y la oportunidad para realizar
otro un tipo de reformas que intenten corregir este mal endémico que es la
corrupción.
3. Es necesario revisar e identificar
las normas jurídicas que constituyen la otra parte de la corrupción de
funcionarios; hay leyes, decretos legislativos y supremos, resoluciones
ministeriales o adendas que tienen el nombre propio de un inversionista; de la
misma forma es necesario aclarar ese espacio nebuloso de las llamadas “puertas
giratorias” donde tecnócratas van y viene de lo público a lo privado sin rendir
cuentas a nadie, muchas veces cambiado sistemáticamente el marco normativo en
función de intereses privados; agudizando esa raíz patrimonialista de
beneficiarse de lo público como la característica principal de la corrupción
peruana.
Notas:
(1) Ver en Servindi: https://www.servindi.org/31/01/2017/nuevos-paquetazos-amenazan-los-derechos-de-propiedad
(2) Ver en Convoca: http://www.convoca.pe/especiales/juegosdelpoder/como-se-hace-una-ley
(3) De 112 normas solo se
dictaron 9 normas en el tema de corrupción y fueron pensadas antes de que se
desate los escándalos más serios en el caso Odebrecht.
(4) Además de dictaron otros
Decreto Legislativo como el D.L. N° 662 de 1991, Ley del Régimen de Estabilidad
Jurídica a la Inversión Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas
garantías; el D.L. N° 662 Ley del Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión
Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías; D.L. N° 674 Ley de
Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado; D. L. N° 758 para
la promoción de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios
públicos, etc.
(5) El 49.6% de los territorios
en total de las comunidades tiene superposiciones de concesiones mineras, por
otro lado el 31% de la amazonia tiene concesiones petroleras.
(6) La Defensoría del Pueblo ha
presentado un proyecto de ley para derogar en parte el D.L 1224. Nota de
Comunicación: http://www.defensoria.gob.pe/portal-noticias.php?n=17391
(7) Ver en Diario La República: http://larepublica.pe/impresa/opinion/840095-todo-para-las-app
(8) Llama la atención que desde marzo de 2016, la OCDE reconoce oficialmente
a Perú como un adherente a la Recomendación del Consejo sobre Principios para
Gobernanza Pública de
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